Kündigen muss – insbesondere im Baurecht – gekonnt sein

Das erhebliche Risiko einer falschen Kündigung im Baurecht

Kündigen muss absolut gekonnt sein (und sollte daher zwingend von einem Rechtsanwalt begleitet werden). Dieses etwas pragmatische Motto gilt nicht nur im Arbeitsrecht, sondern auch oder erst recht im Baurecht. Wird ein Bauvertrag bzw. Werkvertrag geschlossen, so geht es hier meist um hohe Summen. Umso wichtiger ist es, entscheidende Regeln einzuhalten, damit eine ausgesprochene Kündigung des Bauvertrages nicht zum Bumerang wird. Es drohen erhebliche Vergütungsfolgen, die unter Umständen existenzbedrohend sein können.

Hauptanwendungsbereich: Bauvertrag nach VOB/B

Etliche der Probleme ergeben sich bei Kündigungen eines Bauvertrages, wenn die VOB/B zwischen den Parteien vereinbart ist. Die VOB/B kennt einige Regelungen, die den Auftraggeber zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen. Dies insbesondere, wenn Mängel bereits vor Abnahme auftreten und diese nicht fristgemäß beseitigt werden oder wenn Bauverzug bzw. die Verzögerung mit der Ausführung eintritt und Vertragsfristen überschritten werden. Im folgenden Beitrag soll allerdings nur auf den § 4 Abs. 7 VOB/B, wenn also vor der Abnahme bereits Mängel auftreten, eingegangen werden.

Auftreten von Mängeln vor Abnahme

In der Praxis kommen häufig die Fälle vor, in denen bereits vor der Abnahme wesentliche Mängel auftreten und vom Auftraggeber gerügt werden. Grundsätzlich stehen dem Auftraggeber nach dem BGB vor Abnahme keine Mängelrechte, also auch kein Recht auf Mangelbeseitigung, zu. Die VOB/B sieht demgegenüber in § 4 Abs. 7 vor, dass der Auftraggeber bereits vor Abnahme das Recht auf Mangelbeseitigung hat und diese verlangen kann.

Rügt der Auftraggeber also nun vor Abnahme wesentliche Mängel, so bestreitet der Auftragnehmer dann oftmals das Vorliegen von Mängeln und verweigert eine Mangelbeseitigung. Für den Auftraggeber ist in dieser Situation guter Rat teuer. Denn wenn er jetzt voreilig – falsch – kündigt, lauert ein beträchtliches Risiko und er bleibt auf erheblichen Kosten sitzen. Dennoch hat der Auftraggeber – in Zeiten der Schnelllebigkeit der Gesellschaft – natürlich ein großes Interesse daran, dass das beauftragte Werk zügig fertiggestellt wird, um so früh wie möglich den anvisierten Nutzen/Umsatz aus dem Objekt zu ziehen. Vor diesem Hintergrund kommt es häufig dazu, dass verärgerte Auftraggeber durch die Verweigerungshaltung des Auftragnehmers die Geduld verlieren und den Bauvertrag kündigen, weil sie davon ausgehen, sie seien dazu berechtigt. 

Es gilt bei der Kündigung des Bauvertrages allerdings wichtige Regeln und Schritte einzuhalten, damit die Kündigung wirksam ist und man nicht auf Kosten der Mängelbeseitigung sitzen bleibt.

Weist die Leistung des Auftragnehmers vor der Abnahme Mängel auf, so setzt der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten im VOB/B-Vertrag voraus, dass a) der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat, b) die Androhung der Kündigung erfolgte und c) der Auftraggeber dem Auftragnehmer zeitnah nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Frist den Bauvertrag auch tatsächlich kündigt.

a) angemessene Fristsetzung 

Erste wichtige Voraussetzung einer wirksamen Kündigung ist, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Mängel substantiiert anzeigt und ihn unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auffordert. Diese Aufforderung zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung sollte nachweisbar, am besten schriftlich mit Zugangsnachweis, geschehen. Es ist zwingend eine angemessene Frist zu setzen. Die Angemessenheit richtet sich im Einzelfall nach Art und Umfang des Mangels bzw. der Mängel. Wird eine zu kurze Frist gesetzt, wird damit zwar nach der gefestigten Rechtsprechung eine angemessen lange Frist in Gang gesetzt. Der Auftraggeber wird aber erfahrungsgemäß immer davon ausgehen, dass die vom ihm gesetzte Frist angemessen ist und unmittelbar nach Ablauf dieser – zu kurzen – Frist kündigen. Wird dann im folgenden Gerichtsverfahren vom Gericht klargestellt, dass die gesetzte Frist zu kurz war und somit erst nach Zugang der Kündigungserklärung ablief, so ist die Kündigung schon allein deshalb unwirksam.

Wird gar ohne jegliche Fristsetzung oder vor Ablauf der angemessenen Frist gekündigt, so ist die Kündigung aus wichtigem Grund unwirksam und wird in eine sog. freie Kündigung umgedeutet. Dies hat vergütungsrechtlich zur Folge, dass der Auftraggeber auf den Kosten der Ersatzvornahme durch einen Dritten sitzen bleibt und zudem den vereinbarten Werklohn (abzgl. ersparter Aufwendungen) vollständig an den gekündigten Auftragnehmer zahlen muss. Dieses Szenario sollte also dringend vermieden werden.

b) Kündigungsandrohung

In dem Schreiben, in dem der Auftraggeber den Auftragnehmer unter Angabe der wesentlichen Mängel unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auffordert, muss zudem die Kündigung/Auftragsentziehung bei Ablauf der gesetzten Frist angedroht werden. Diese Androhung der Kündigung bzw. Auftragsentziehung ist erforderlich, um dem Auftragnehmer die Entscheidung zu ermöglichen, die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Erfüllung auf sich zu nehmen oder sie durch Tätigwerden (Mangelbeseitigung) innerhalb der gesetzten Frist abzuwenden.

Einer solchen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedarf es ganz ausnahmsweise nicht, wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung des Werks ernsthaft und endgültig verweigert. An die Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit werden allerdings sehr hohe Anforderungen gestellt, sodass man sich im Zweifel hierauf nicht stützen, sondern sicherheitshalber eine Frist setzen sollte.

Dem Auftragnehmer ist also zwingend – vorsichtshalber – anzudrohen, dass der Vertrag nach Ablauf der gesetzten Frist gekündigt bzw. entzogen wird. Unterlässt er dies, handelt es sich nur um eine freie Kündigung mit nachteiligen (Vergütungs-)Folgen für den Auftraggeber, auf die unten noch näher eingegangen wird.

c) nach Fristablauf zeitnahe Kündigung

Wird der Auftragnehmer nach Ablauf der gesetzten angemessenen Frist trotz Androhung der Kündigung dennoch nicht tätig, so ist der Auftraggeber gut beraten, zeitnah nach Ablauf der Frist die Kündigung auszusprechen. Tut er dies nicht, kann das Kündigungsrecht entfallen.

Ersatzvornahme nach wirksamer Kündigung aus wichtigem Grund

Ist die Kündigung aus wichtigem Grund wirksam ausgesprochen, so kann der Auftraggeber im Wege der sog. Ersatzvornahme ein anderes Bauunternehmen mit der Fertigstellung der Arbeiten beauftragen und die kündigungsbedingt entstandenen Mehrkosten vom gekündigten Auftragnehmer verlangen. Bei dieser Ersatzvornahme muss der Auftraggeber jedoch nicht den preisgünstigsten Drittunternehmer beauftragen (vgl. BGH, Beschluss v. 20.08.2018 – Az.: VII ZR 193/16; Vorinstanz OLG München, Beschluss v. 12.07.2016 – Az.: 27 U 724/16).

Gefährliche Konsequenzen bei Fehlern auf dem Weg zur Kündigung

In der Praxis des Baurechts kommen häufig die Fälle vor, in denen – aus Zeitdruck – bereits ein Drittunternehmen mit der Mangelbeseitigung beauftragt wird, ohne den Auftragnehmer vorher unter angemessener Fristsetzung erfolglos zur Mangelbeseitigung aufgefordert zu haben und/oder den Vertrag zuvor zu kündigen. Häufig wird eine zu kurze Frist gesetzt und nach Ablauf dieser zu kurzen Frist bereits – verfrüht – gekündigt. Oder die Kündigung des Bauvertrages erfolgt nicht unverzüglich nach Ablauf der für die Mangelbeseitigung gesetzten (angemessenen) Frist, sondern der Auftraggeber lässt den Auftragnehmer zunächst weiterarbeiten. In dieser Duldung der Weiterführung der Arbeiten wird häufig der Verzicht auf das Recht zur Kündigung gesehen.

Die – gefährliche und zumeist kostspielige – Konsequenz dieser vermeidbaren Fehler ist, dass der Auftraggeber nicht nur auf den nicht unerheblichen Kosten der Ersatzvornahme sitzen bleibt. Hinzu kommt, dass er dem gekündigten Auftragnehmer auch noch die im Bauvertrag vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zahlen muss. Der Auftragnehmer würde also den im Vertrag vereinbarten Werklohn vollständig erhalten und muss sich nur ersparte Aufwendungen anrechnen lassen, obwohl er nur einen Teil der Arbeiten ausgeführt hat.

Fazit

Das Aussprechen einer Kündigung aus wichtigem Grund birgt erhebliche Risiken, wenn die Voraussetzungen nicht vorliegen und nicht die richtigen Schritte durchlaufen wurden. Eine solche Kündigung sollte daher sorgfältig und rechtlich korrekt vorbereitet werden. Fehler können sich zum Teil existenzbedrohend auswirken. Werden nicht alle Voraussetzungen der Kündigung aus wichtigem Grund erfüllt, so wird diese in eine freie Kündigung umgedeutet. Der Auftraggeber muss in diesem Fall die Kosten der Mängelbeseitigung durch ein drittes Unternehmen selbst tragen und dem Auftragnehmer den kompletten vereinbarten Werklohn (abzüglich ersparter Aufwendungen) zahlen.

Werden vor Abnahme bereits wesentliche Mängel festgestellt und spielt der Auftraggeber mit dem Gedanken, den Auftragnehmer aus wichtigem Grund zu kündigen, so sollte das Vorgehen von einem Rechtsanwalt für Baurecht begleitet werden.

Wird wirksam eine Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen, weil alle Voraussetzungen penibel durchgeführt worden, so kann der Auftraggeber vom gekündigten Auftragnehmer die Kosten der Mängelbeseitigung durch einen Drittunternehmer ersetzt verlangen. Auftragnehmer sind daher in der Regel gut beraten, eine Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme zu vermeiden. Denn das wird regelmäßig erheblich teurer als eine eigene Mängelbeseitigung. Hinzu kommt, dass der Auftragnehmer für fremde Fehler haftet, wenn also der Drittunternehmer Baumängel verursacht.

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Ihr Rechtsanwalt Erler

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