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Sicherungsabreden im Werkvertrag– wann ist es zu viel des Guten?
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Immer wieder werden Entscheidungen veröffentlicht, wonach sogenannte Kombi - Sicherheiten im Werkvertragsrecht unwirksam sind.
Was steckt dahinter?
Zunächst zur Begriffsklärung: Unter Kombi – Sicherheiten versteht man Bürgschaften, die nach dem üblicherweise vom Auftraggeber vorgegebenen Wortlaut sowohl Vertragserfüllungsansprüche wie auch Mängelansprüche absichern sollen. Hinzu kommt, dass vom Auftragnehmer zur Ablösung des Sicherungseinbehalts eine Gewährleistungsbürgschaft für die Dauer des Gewährleistungszeitraums zu stellen ist. Nach ständiger Rechtsprechung darf in AGB (Bauverträge stellen überwiegend Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, da sie nicht im einzelnen individuell ausgehandelt werden) die Gewährleistungssicherheit nicht höher als 5 % der Werkvertragssumme (nebst Nachträgen) sein, da nach Fertigstellung des Bauwesens das Sicherungsinteresse als relativ gering eingeschätzt wird.
Der Grund, warum Kombi – Sicherheiten als unzulässig bezeichnet werden, liegt aber nicht darin, dass sowohl Erfüllungsansprüche wie auch Mängelansprüche in einer Bürgschaft abgesichert werden, sondern darin, dass es zu einer Übersicherung und damit einer benachteiligenden Belastung des Auftragnehmers kommt.
Um dies zu verstehen, muss man sich an den gesetzlichen Vorgaben sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BGH und verschiedener Oberlandesgerichte orientieren, zuletzt OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.11.2020:
In Werkverträgen – und Bauverträge gehören hierzu - stellt der Zeitpunkt der Abnahme eine große Zäsur dar. Bis zu diesem Zeitpunkt stehen dem Auftraggeber Erfüllungsansprüche zu, d.h., der Auftragnehmer befindet sich noch in der Phase der Leistungserfüllung. Eine Absicherung dieser Erfüllungsansprüche und auch von Mängelansprüchen, soweit sich bereits vor dem Zeitpunkt der Abnahme solche herausstellen, stellt, bei angemessener Höhe (ca. 5 – 10 % der Werkvertragssumme) normalerweise kein Problem dar.
Mit der Abnahme reduzieren sich die Erfüllungsansprüche auf die Gewährleistungsansprüche, die nach ständiger Rechtsprechung mit max. 5 % besichert werden dürfen. Ist ein Auftraggeber wegen z.B. bereits vor Abnahme festgestellter und noch nicht erledigter Mängel nicht verpflichtet, diese Erfüllungsbürgschaft zurück zu geben, hat er während des Gewährleistungszeitraumes 10 oder 15 % Sicherheit. Zulässig wären jedoch nur 5 %.
Die Folge davon: Die vereinbarten Regelungen sind unwirksam mit der Folge, dass der Bürge nicht zu zahlen braucht.
Fazit/ Rechtstipp:
Beim Formulieren und „Ausfeilen“ von Werkverträgen ist deshalb peinlich darauf zu achten, dass sowohl die Zäsur zwischen den beiden vorgenannten Zeiträumen klar eingehalten wird und es in keinem Falle - auch nicht bei einer für den Auftragnehmer sehr negativen Auslegung der vereinbarten Bestimmungen – für den Gewährleistungszeitraum zu einer über 5 % hinausgehenden Sicherung des Auftraggebers kommt. Wer diese Vorgaben zu sehr „optimiert“ und überspannt steht leider am Ende mit leeren Händen da.
Finn Streich
Rechtsanwalt für Baurecht, Mietrecht, Arbeitsrecht
Streich & Kollegen
Rechtsanwälte in Partnerschaft mbB
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