Welche Höhe der Maklerprovision ist zulässig? Wann muss eine Maklerprovision bezahlt werden?

1. Höhe der Provision
Das Oberlandesgericht Frankfurt hat am 5. Februar 2008 entschieden, dass 12 Prozent Erfolgsprovision für den Kauf eines Hauses und dazu ein erfolgsunabhängiges Honorar für den mit dem Geschäft verbundenen Unternehmenskauf zu hoch ist. Der Maklervertrag ist nach Ansicht der Richter sittenwidrig. Die Richter monierten, dass eine  Provision von zwölf Prozent die marktübliche Provisionshöhe gleich um ein Mehrfaches übersteige. Der Richter unterstellte dem Makler außerdem ein verwerfliches Geschäftsgebahren, den dessen Kunde in Grundstücksgeschäften offensichtlich gänzlich unerfahren gewesen sei.  Wenn ein Makler mehr als die marktüblichen drei bis fünf Prozent Provision verlange, muss er besondere Gründe hierfür darlegen können. Wenn es- wie im entschiedenen Fall- um ein einfaches Hausgrundstück geht, ist eine Provision von 12 % zu hoch. Dass der Makler außerdem ein erfolgsabhängiges Honorar für den angeblichen Unternehmenskauf verlangte, machte die Sache für den Richter noch schlimmer.

2. Nachweis- oder Abschlussmakler?
Der Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision kann sich aus § 652 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben. Dazu müsste ein Maklervertrag geschlossen worden sein.
Der Maklervertrag verpflichtet den Makler gemäß § 652 Abs. 1 S. 1 BGB entweder zum bloßen Nachweis einer Möglichkeit zum Vertragsschluss oder zur Vermittlung des Vertragsschlusses. Der Nachweismakler muss seinem Kunden lediglich die Informationen verschaffen, die ihn in die Lage versetzen, mit dem anderen Teil in Vertragsverhandlungen zu treten.
Der Abschlussmakler dagegen muss den Vertragsschluss herbeiführen, also regelmäßig auch Verhandlungen führen.
Von Bedeutung ist der Maklervertrag im Wesentlichen für den Bereich der Immobilien-, Wohnungs- und Kreditvermittlung. Noch größer ist das praktische Anwendungsgebiet der § 652 ff. BGB im Handelsrecht, da sie ergänzend für den Handelsmakler nach § 93 HGB gelten, vgl. Brox, HR Rdnr. 226 ff. und Brox BS § 29 Rdnr. 66.
Der Maklervertrag unterscheidet sich vom Dienst- und Werkvertrag dadurch, dass der Makler die Vergütung nicht nur für seine Tätigkeit als solche erhält, dass er für den in Aussicht genommenen Erfolg (die Vermittlung des Vertrages) nicht einzustehen hat und dass er überhaupt nicht verpflichtet ist, aufgrund des Vertrags tätig zu werden.

3. Kein Auftragsverhältnis durch Kontaktaufnahme
Der Kaufinteressent, der sich auf eine Anzeige an einen Makler wendet, kann davon ausgehen, dass der Makler mit dem Immobilienverkäufer einen Vertrag hat und der Makler nur Dienste für die Verkäuferseite erbringen will.
Durch die Kontaktaufnahme mit dem Makler kommt noch kein Auftragsverhältnis zwischen Makler und Kaufinteressent zustande.
Es entsteht auch nicht durch die bloße Übersendung eines Verkaufsprospektes, das einen Hinweis auf die bei Erfolg fällige Maklerprovision enthält.
Der Käufer kann nicht schon im Voraus einer Provision zustimmen, deren Höhe er nicht kennt.

4. Ausdrückliche Provisionsvereinbarung
Der Makler, der nach dem äußeren Anschein als Beauftragter des Eigentümers und als Makler des Verkäufers in Erscheinung tritt, muss mit dem Kaufinteressenten ausdrücklich eine Provision vereinbaren. Der Maklervertrag kommt nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann zustande, wenn der Kaufinteressent nach Zugang des Provisionsverlangens weitere Dienste in Anspruch nimmt.
Der Maklervertrag kommt daher erst zustande, wenn der Makler nach Zugang des Exposés nochmals anruft und einen Besichtigungstermin vereinbart.
Wenn dagegen der Kaufinteressent die Immobilie selbst erkundet oder entdeckt, so ist kein Maklerauftrag zustande gekommen.

Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nachfolgende Klausel ausreichend, wenn der Kaufinteressent gleichzeitig eine Erklärung zu unterzeichnen hatte, aus der sich ergab, dass ihm das nachgewiesene Objekt vorher nicht bekannt war:
Beim Zustandekommen eines notariellen Kaufvertrags wird eine Maklergebühr von 2,5 % zzgl. MwSt. zur Zahlung an den Makler fällig. Sollte das nachgewiesene Objekt innerhalb eines halben Jahres privat erworben werden, so ist die Maklergebühr in voller Höhe an den Makler zu zahlen.

5. Voraussetzungen und Ausschlussgründe für die Maklerprovision
a) Vertragsschluss
Der in Aussicht genommene Vertrag muss abgeschlossen (nicht aber erfüllt) sein.
Wenn eine aufschiebende Bedingung noch nicht erfüllt ist, so kann der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist, § 652 I S. 2 BGB.
b) Nachweis des Verkäufers
Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Provision, wenn nur die Örtlichkeit, nicht jedoch den Verkäufer nachgewiesen wird. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Käufer nach Besichtigung des Objektes den Makler umgeht und den Verkäufer selbst herausfindet.
c) Keine Ausübung des Vorkaufsrechtes
Eine Maklerprovision ist nicht unbegründet, wenn das Vorkaufsrecht ausgeübt wird. d) Kein Rücktritt
Ebenso besteht keine Zahlungsverpflichtung, wenn wegen fehlender Bebaubarkeit ein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht geltend gemacht wird.
e) Keine Anfechtung des Kaufvertrages wegen Arglist
Der Provisionsanspruch entfällt, wenn der Kaufvertrag erfolgreich wegen Arglist oder Irrtums angefochten wird.
f) Kausalzusammenhang
Der Vertrag muss infolge der Tätigkeit des Maklers zustande gekommen sein.
g) Offenlegung der Doppelmaklerstellung
Ist der Vermittler als Makler für den Eigentümer tätig, so hindert diese Stellung ihn grundsätzlich nicht daran, auch mit dem späteren Käufer ein Vertragsverhältnis zu begründen. Sein Anspruch auf eine Provision ist allerdings verwirkt, wenn er seine Doppeltätigkeit als Makler den Parteien nicht offenbart. Vgl. § 654 BGB.

6. Besonderheiten
a) AGB
Um seine Rechtsstellung durch abweichende Parteivereinbarung zu verbessern, verwendet der Makler häufig vorfomulierte Vertragstexte oder AGB (Brox AS § 4 Rn. 28 ff.; Brox BS § 29 Rdnr. 67).
Bei Klauseln, die die Rechtslage einseitig zum Nachteil des Auftraggebers ändern, stellt sich das Problem der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB.
b) Maklerlohn ohne Maklerleistung?
Oft wird vereinbart, dass der Anspruch auf Maklerlohn lediglich den Eintritt des beabsichtigten Erfolges ohne Rücksicht auf die Maklerleistung voraussetzt.
Eine solche Klausel in Formularverträgen oder AGB ist unwirksam § 307 II Nr. 1.
Eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftbedingungen, die die Höhe des Aufwendungsersatzes nach den Preisvorstellungen oder dem Wert des Objektes richten soll, ist nach § 307 II Nr. 1 BGB unwirksam.
c) Handelsmakler
Für den Handelsmakler gelten §§ 93 -104 HGB.
Die §§ 652 - 654 BGB gelten insoweit nur ergänzend. Vgl. Hübner Handelsrecht, Rn. 457 ff. Gursky S-BT S. 149.

7. Rechtsprechung
OLG Frankfurt vom 5.02.2008
BGH NJW 1981, 2295; NJW 1986, 1165 (Tätigkeit auch für den Käufer)
BGH NJW-RR 1991, 371 (Wertung der Anfrage als Vertragsantrag oder Annahme)
BGHZ 95, 393, 395; BGH WM 1991, 643, 644 (Auslegung Angebot )
BGH WM 1971, 1098; NJW 1981, 2295 (eigener Maklervertrag?)
OLG Dresden NZM 1998, 1016 f. m.v.N. (Provisionsangabe in Zeitungsannonce und Darstellung der Provision als Teil des Kaufpreises)
Müko/Roth, § 652 Rn. 45; BGH NJW 1967, 1365 (Nachweismakler)
BGH WM 1971, 903 (hinreichend deutliches Provisionsverlangen)
BGH WM 1999, 1023 (Entfallen der Provision bei Ausübung Vorkaufsrecht)
BGHZ 61, 17; Staudinger § 654 (Verlust des Makleranspruchs bei nicht offengelegter Doppelmaklerstellung)
BGH NJW 1979, 975 (kein Maklerlohn bei Nichtigkeit des Vertrages)
BGH MDR 2003, 923 (zulässige Doppeltätigkeit bei Immobilienmakler)

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Hermann Kulzer, Rechtanwalt und Fachanwalt 

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