3G am Arbeitsplatz: Test vom Arbeitgeber / Testzeit = Arbeitszeit ?

Musterschreiben für Arbeitnehmer

Auch nach der weiterhin bis zum 19.03.2022 geltenden Corona Arbeitsschutzverordnung ist der Arbeitgeber verpflichtet, allen Arbeitnehmern "mindestens" zwei kostenlose Beschäftigtentestungen pro Woche anzubieten.

Eine Vielzahl von Arbeitgebern soll sich jedoch teilweise komplett weigern, den Zutritt zum Betrieb zu gewähren, wenn nicht ein offizieller Testnachweis vorgelegt wird, der teilweise nur unter unzumutbaren Bedingungen erbracht werden kann.

Hierbei berufen sich Arbeitgeber auf im Netz dargestellte Meinungen, wonach Arbeitgeber nach § 4 Abs. 1 Corona Arbeitsschutzverordnung zwar 2 Tests zur Verfügung stellen müssten, diese aber nicht den Bedingungen des § 28b IfSG entsprechen müssen.

Dies sind juristische Meinungen, keine Gesetze oder Verordnungen.

Es geht um Infektionsschutz 

Es geht um Infektionsschutz und wenn der Arbeitgeber nach der Corona Arbeitsschutzverordnung dazu verpflichtet ist, mindestens zwei Beschäftigtentestungen pro Woche zur Verfügung zu stellen, dann ist es völlig sinnfrei, wenn diese nicht die Voraussetzung des § 28b Infektionsschutzgesetz erfüllen müssen. Beide Vorschriften dienen dem Infektionsschutz.

Da nach § 28b Infektionsschutzgesetz nunmehr tägliche Corona- Testungen erforderlich sind und § 4 I Corona Arbeitsschutzverordnung einen Anspruch auf „mindestens“  zwei „Testungen“ pro Woche gegenüber dem Arbeitgeber begründet, könnte sich bereits aus dem Wortlaut des § 4 I Corona Arbeitsschutzverordnung ergeben, dass er Arbeitgeber tägliche Corona Testungen zur Verfügung stellen muß  und die hierfür anfallenden Kosten zu übernehmen hat.

Selbsttest unter Aufsicht ist ausreichend

Für den Testnachweis iSd § 28b Infektionsschutzgesetz genügen beaufsichtigte Selbsttestungen vor Ort, die für  Arbeitgeber mit keinem nennenswerten Aufwand verbunden sind (Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1)).

Für die Beobachtung des Selbsttests ist kein fachkundiges Personal erforderlich. Der Mitarbeiter der den Test beobachtet, muss nur einmalig in die Bedienung des Selbsttests eingewiesen werden. Die Beobachtung des Testvorgangs selbst und die Kontrolle  /Dokumentation des Ergebnisses dauern nur wenige Sekunden.

Dies stellt im Vergleich zu den teilweise geschilderten Fahr – und Wartezeiten der Arbeitnehmer zu den öffentlichen Teststationen einen weitaus geringeren Aufwand dar.

Kann Arbeitnehmer alle Tests von Arbeitgeber verlangen ?

Es gibt keine gesetzliche Regelung, insb. nicht im Infektionsschutzgesetz die "eindeutig" festhält, wer für die Testnachweise nach § 28b IfSG verantwortlich ist und die Kosten trägt, die für den 3G Nachweis erforderlich sind. § 4 Abs. 1 Corona Arbeitsschutzverordnung schreibt zwar mindestens zweit Testungen pro Woche vor, ganz eindeutig ist aber nicht, ob darunter auch  tägliche Tests fallen können.

Wenn es keine spezialgesetzlichen eindeutige Regelung  gibt, werden die Arbeitsgerichte bei einer späteren  gerichtlichen Überprüfung auf allgemeine Grundsätze zurückgreifen können.

Arbeitsschutz ist Sache des Arbeitgebers

• Nach § 618 Abs. 1 BGB  ist der Arbeitsschutz Sache des Arbeitgebers. D.h. der Arbeitgeber ist verpflichtet, seine Arbeitnehmer vor Ansteckungen oder Erkrankungen durch andere Arbeitnehmer zu schützen. Aus dieser Verpflichtung zum Gesundheitsschutz  könnte sich nach § 618 Abs. 1 BGB die Pflicht zur Übernahme der entsprechenden Kosten ergeben.
• Nach § 3 Abs. 3 Arbeitsschutzgesetz darf der Arbeitgeber die durch den Arbeitsschutz hervorgerufenen Kosten nicht den Beschäftigten auferlegen.

Diejenigen, die die Auffassung vertreten, dass der Testnachweis Sache des Arbeitnehmers sei,  berufen sich vorwiegend auf den Wortlaut des Gesetzes, wonach die Testung „unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme“ erfolgen soll.  Dies ist jedoch dem Umstand geschuldet, dass ein effektiver Infektionsschutz denknotwendig nur möglich ist, wenn vor der Arbeitsaufnahme sichergestellt ist, dass ein negatives Testergebnis vorliegt.

Ungeklärte Rechtslage

D.h. wie so vieles was gerade im Internet veröffentlicht wird, ist die dort geäußerte Rechtsauffassung, dass der Arbeitnehmer alleine für den Testnachweis verantwortlich sei, nur eine Meinung und kein Gesetz oder eine Verordnung.

Es liegt daher aktuell eine objektiv noch nicht geklärte Rechtslage vor und wir wissen heute noch nicht, wie die Arbeitsgerichte hierzu entscheiden werden.

D.h. weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber sollten sich hier zu sicher sein.

Rücksichtnahmepflicht

Insofern verweise ich auch auf  die sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende vertragliche Rücksichtnahmepflicht.

Diese verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen.

Wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber schildert, dass Teststationen für ihn schwer erreichbar sind oder die Öffnungszeiten nicht gewährleisten, dass der 3G Nachweis ohne überobligatorischen Aufwand erbracht werden kann , dann könnte sich zumindest aus § 241 Abs. 2 BGB die Pflicht des Arbeitgebers ergeben, einen beaufsichtigten Selbsttest  im Betrieb zu ermöglichen, zumal der Arbeitgeber oder ein Arbeitskollege im Betrieb nur einmalig in die Bedienung des Selbsttests eingewiesen werden müsste . D.h. er müsste für die Beobachtung des Testvorgangs selbst nur ca. 20 Sekunden aufwenden und für die Kontrolle nur 1-2 Sekunden. Nichts im Vergleich zu geschilderten Fahr – und Wartezeiten zu  öffentlichen Teststationen.

Bezahlte Freistellung

Im Übrigen dürfte eine „bezahlte Freistellung“ in Betracht kommen wenn es dem Arbeitnehmer nachweislich unmöglich ist, einen Testnachweis zu erbringen. Dafür muss der Arbeitnehmer natürlich mit entsprechenden schriftlichen Bestätigungen oder Zeugen nachweisen, dass es ihm unter zumutbaren Bedingungen nicht möglich ist einen Testnachweis zu erbringen.

Das dürfte für den Arbeitgeber noch teurer werden, sodass er mit einer Kontrollperson für einen Selbsttests den geringsten Aufwand hat.

Homeoffice möglich ?

Noch eindeutiger ist die Rechtslage, wenn eine Tätigkeit im Homeoffice möglich ist. Nur bei zwingenden betriebsbedingten Gründen müssen die Arbeitnehmer in den Betrieb kommen. Sonst besteht nach § 28 b Abs. 4 eine Homeoffice Pflicht. Wenn der Arbeitnehmer schon im letzten Jahr über Monate im Homeoffice arbeiten konnte, wird es für den Arbeitgeber eng, da der Arbeitnehmer dann gar nicht in den Betrieb kommen musste . 

Aufeinander zugehen

Alle Beteiligten sind gut beraten, zusammen eine möglichst für alle gut tragbare Lösung zu finden. 

Dazu gehört, dass Arbeitgeber zumindest die sich aus der Corona Arbeitsschutzverordnung ergebende Pflicht, mindestens zweimal pro Woche eine kostenfreie Beschäftig“testung“ anzubieten, erfüllen sollten und wenn Arbeitnehmer darüber hinaus Selbsttests mitbringen, dann sollte auch ein beaufsichtigter Test im Betrieb ermöglicht werden.

Musterschreiben für Arbeitnehmer

Zu diesem Zweck habe ich ein unverbindliches Musterschreiben für Arbeitnehmer erstellt. Dies auch für den Fall, dass die Gerichte im Nachhinein feststellen, dass die Testzeit als Arbeitszeit gewertet werden kann und sämtliche Kosten aufgrund der oben dargelegten Grundsätze vom Arbeitgeber zu tragen sind. Dafür ist neben dem Schriftsatz aber auch erforderlich, dass der Arbeitnehmer zu jedem Test, den er selbst organisieren muss, schriftlich festhält :

• die zusätzliche Fahrzeit zu einem öffentlichen Testzentrum,
• die Wartezeit vor Beginn des Tests,
• die Zeit der Durchführung des Tests ,
• die Wartezeit auf das Testergebnis, sowie
• die zusätzliche Fahrzeit zum Betrieb.

Außerdem sind zwingend alle Quittungen aufzubewahren. Entweder für den Arbeitgeber oder für das Finanzamt (Werbungskosten).

Ausschlussfristen beachten

Wichtig ist auch, dass etwaige im Arbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfristen beachtet werden. Sollte danach nicht nur eine schriftliche Geltendmachung der Ansprüche ausreichen, sondern auch gerichtliche Schritte erforderlich sein, müsste die Frist für die gerichtliche Klage unbedingt beachtet werden