Die Gründungskosten der GmbH

Die Gründer einer GmbH können grundsätzlichen vereinbaren, dass die Gründungskosten von der Gesellschaft zu übernehmen sind. Diesbezüglich sind verschiedene steuerliche und gesellschaftsrechtliche Aspekte zu beachten:

Begriff der Gründungkosten

Als Gründungskosten sind die mit der Errichtung der Gesellschaft und der Erbringung der Einlagen verbundenen Kosten sowie der Gründerlohn als Vergütung für Gründer oder Dritte für beratende Tätigkeit aus Anlass der Gründung zu verstehen. Abzugrenzen sind diese Gründungskosten von Betriebsaufwendungen der Vorgesellschaft, die nicht zum Gründungsaufwand gehören, 

Veil in Scholz GmbHG § 5 Rz. 110.

Übernahmeverpflichtung in Gesellschaftsvertrag

Das GmbHG kennt keine dem Aktiengesetz vergleichbare Vorschrift zum Gründungsaufwand. Gemäß § 26 Abs. 2 AktG ist der Gesamtaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder an andere Personen als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird, in der Satzung gesondert festzusetzen. Ohne diese Festsetzung sind die Verträge gegenüber der Gesellschaft unwirksam. Die Vorschrift gilt für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung entsprechend, da der Schutzgedanke, dass Gläubiger vor gefährdenden Belastungen des Gesellschaftsvermögens durch Offenlegung geschützt werden sollen, bei der GmbH im gleichen Maße einschlägig ist. Daher kann der Anspruch auf Übernahme nur im Gesellschaftsvertrag begründet werden.

Konkrete Angabe im Gesellschaftsvertrag

Der Gesellschaftsvertrag muss danach unter Angabe des Gesamtbetrages regeln, ob und in welcher Höhe die Gesellschaft Gründungsaufwand tragen soll. Die bloße Angabe der Kostenart genügt nicht- auch nicht, wenn die Kosten für Außenstehende jederzeit ermittelbar wären.

Haftung gemäß § 30 GmbHG

Die Vorschrift des § 30 GmbHG steht der Zahlung des notwendigen Gründungsaufwands einschließlich des Gründerlohns durch die Gesellschaft nicht entgegen, Fastrich in Baumbach /Hueck Rz. 57 § 5 GmbHG. Bei Zahlung von unangemessenen Kosten bzw. von späteren Ausschüttungen ist § 30 GmbHG uneingeschränkt zu beachten. Insoweit sind die Kosten beispielsweise im Insolvenzfall zu erstatten.

Angemessene Höhe der Gründungskosten

Ob eine (prozentuale) Höchstgrenze der zulässigen Übernahme von Gründungsaufwands besteht, ist bisher umstritten. In der Praxis akzeptieren Registergerichte die Übernahme von Kosten bis zu 10 % vom Stammkapital meist ohne Belege anzufordern. Höchstrichterlich ist die Frage zur Begrenzung nicht geklärt. Insoweit wird wohl bei Gründungskosten von 50 % des Stammkapitals mit Widerstand des Registergerichts zu rechnen sein.

Schätzung der Gründungskosten

Häufig wird in Gesellschafterverträge die Formulierung „von bis zu“ verwendet, da eine genaue Ermittlung der konkreten Gründungskosten im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages nicht zuverlässig möglich ist. Üblicherweise werden solche Regelungen auch dann nicht beanstandet, wenn die tatsächlichen Kosten höher sind. Als problematisch wird jedoch angesehen, wenn der tatsächliche Anfall um mehr als 50 % überschritten wird.

Steuerliche Folgen einer Kostenübernahme ohne gesellschaftsvertragliche Grundlage

Steuerlich wird die Kostenübernahme ohne Rechtgrund im Gesellschaftsvertrag als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt, BFH 11. 2. 1997, BFH/NV 1997, 711). Keine verdeckte Gewinnausschüttung liegt aber vor, wenn Übernahme von Anfang an in Satzung vereinbart wird und die Kosten dort im Ergebnis (ggf. durch Schätzung) angegeben werden (Dötsch/Jost/Pung/Witt Anh. zu § 8 Abs. 3 „Gründungskosten“; FG Baden-Württemberg 19. 11. 1998, DStRE 1999, 512, FG Niedersachsen 15. 2. 2000, GmbHR 2000, 783).

Aktivierungsverbot von Gründungskosten

Gemäß § 248 HGB dürfen Aufwendungen für die Gründung eines Unternehmens nicht aktiviert werden. Sie stellen stets Aufwand der entsprechenden Rechnungsperiode dar. Strittig ist, wie mit solchen Aufwendungen zu verfahren ist, die bereits vor Gründung bzw. vor Beginn des ersten Geschäftsjahres und damit zeitlich außerhalb einer ersten Erfolgsrechnung des Unternehmens angefallen sind, Schmidt /Usinger in Beck´scher Bilanzkommentar § 248 Rz. 1. Zum Teil wird für sachgerecht erachtet, in der Eröffnungsbilanz zwecks angemessener Aufwandsperiodisierung einen separaten Posten eigener Art zu aktivieren und im ersten Geschäftsjahr unverzüglich als ersten Geschäftsvorfall erfolgswirksam als sonstiger betrieblicher Aufwand aufzulösen, Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 248 Anm 2). Nach anderer Auffassung gilt auch für die Eröffnungsbilanz das Aktivierungsverbot; im Ergebnis sei der Vorgang damit „erfolgsneutral“ zu behandeln und in der Eröffnungsbilanz als Bilanzverlust auszuweisen. Gründungskosten sind alle Aufwendungen, die zur Herbeiführung der rechtlichen Existenz der Gesellschaft getätigt werden. Hierzu gehören insbesondere Beratungsgebühren, Notariatskosten, Genehmigungsgebühren, Gründungsprüfungskosten, Eintragungs- und Veröffentlichungskosten sowie Reisekosten der Gründer, Schmidt /Usinger Beck´scher Bilanz Kommentar § 248 HGB.

Strafrechtliche Folgen

Gemäß § 82 Abs. 1 Nr.1 GmbHG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer als Gesellschafter oder Geschäftsführer zum Zwecke der Eintragung der Geschäftsanteile, die Leistung der Einlagen, die Verwendung eingezahlter Beträge, über Sondervorteile, Gründungsaufwand und Sacheinlagen falsche Angaben macht.

Verfahren

Das Registergericht prüft im Rahmen der Gründungsprüfung gemäß § 9 c GmbHG die Festsetzung der Gründungskosten und lehnt die Eintragung im Zweifel zunächst ab. Insbesondere prüfen die Registergerichte ob der angesetzte Gründungsaufwand im Verhältnis zum Stammkapital steht. Die Regelung zur Übernahme der Gründungskosten kann sodann nachgebessert werden. Zu beachten ist, dass die Regelung zur Übernahme der Kosten im Gesellschaftsvertrag über 5 Jahre im Gesellschaftsvertrag beibehalten werden müssen, Notar 2017, 104

Über #LFR Wirtschaftsanwälte

Als qualifizierte Fachanwälte im Gesellschafts-, Arbeits- und Insolvenz-, internationales Wirtschafts- und Steuerrecht, als zertifizierte Restrukturierungs- und Sanierungsexperten vertreten wir Unternehmer in allen Lebenslagen. Als erfahrene und spezialisierte Wirtschaftsanwälte erarbeiten wir mit Ihnen individuelle Konzepte.

www.wir-beraten-unternehmer.de