NFT Projekt: Sind NFTs (finanz)aufsichtsrechtlich reguliert?

Kurz und klar: Nein, NFTs sind aktuell in der Regel unreguliert und unterliegen insbesondere nicht der Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Aber: Dabei kommt es jedoch entscheidend auf die konkrete Ausgestaltung der jeweiligen NFTs an, und die weitere regulatorische Entwicklung sollte ebenfalls im Blick behalten werden.

Etwas ausführlicher:
Eine der wichtigsten Rechtsfragen in Bezug auf NFTs ist ihre aufsichtsrechtliche Einordnung. Je nach Ausgestaltung des konkreten NFTs kommen verschiedene Tatbestände in Betracht, die ggf. sogar zu einer Erlaubnispflicht führen können. Erfahrungsgemäß wollen Herausgeber von NFTs eine Regulierung und insbesondere eine Erlaubnispflicht jedoch nach Möglichkeit vermeiden, weil der damit verbundene regulatorische Aufwand (sowohl in zeitlicher als auch in finanzieller Hinsicht) das Projekt zu sehr einschränken würde.
Typischerweise werden NFTs deshalb als reine Utility Token angeboten, die aktuell unreguliert sind und auch keiner Erlaubnispflicht unterliegen, weil ihre Nutzung zum Bezug einer realwirtschaftlichen Dienstleistung dient und nicht eine finanzielle Gegenleistung im Vordergrund steht. Dennoch sollte jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob die Funktionsweise des NFT und die Roadmap des Projekts diese Einordnung stützen.

Im Einzelnen können vor allem die folgenden aufsichtsrechtlichen Tatbestände relevant werden:

1. Kryptowerte als Finanzinstrumente:

NFTs könnten als Finanzinstrumente in Form von Kryptowerten eingestuft werden (§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 10 KWG). Kryptowerte sind digitale Darstellungen eines Wertes, der nicht von einer Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wird, aber von natürlichen oder juristischen Personen als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert oder für Anlagezwecke verwendet wird und auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann (§ 1 Abs. 11 Satz 4 KWG). Es wird kontrovers diskutiert, ob NFTs unter diese Definition fallen, insbesondere wenn sie Anlagezwecken dienen.       Dabei wird argumentiert, dass NFTs nicht allein wegen der Möglichkeit des Verkaufs auf Marktplätzen wie OpenSea als Kryptowerte klassifiziert werden sollten. Vielmehr sollte das spezifische NFT-Projekt und dessen Kommunikation, etwa über Website, Twitter oder Discord, berücksichtigt werden. Wenn keine investorenähnliche Erwartungshaltung bezüglich der Wertentwicklung der NFTs geschürt wird und der Fokus auf nicht-monetären Vorteilen liegt, können NFTs als Utility Token und nicht als Anlageinstrumente betrachtet werden. Solche Utility könnten beispielsweise Nutzungsrechte, spätere kostenlose Airdrops mit zusätzlichen Funktionen oder Zugang zu einer token-gated Community sein.

2. Handelbarkeit und Non-Fungibility:

Ein weiteres Argument gegen die Einordnung von NFTs als Kryptowert ist deren Nicht-Austauschbarkeit. Da echte "non-fungible" Tokens nicht austauschbar sind, erfüllen sie nicht das Kriterium der Handelbarkeit im Sinne von Kryptowerten.

3. Wertpapiere:

Auch gegen die Einordnung von NFTs als Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 WpHG gibt es starke Argumente. Wertpapiere müssen mitgliedschaftliche Beteiligungs- oder schuldrechtliche Vermögensrechte verkörpern, was bei NFTs regelmäßig nicht der Fall ist, besonders wenn sie lediglich als Utility Token fungieren.

4. Vermögensanlagen:

Basierend auf der Utility-Argumentation sind NFTs auch keine Vermögensanlagen nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 VermAnlG, da sie keine Anteile darstellen, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren oder vergleichbare Ergebnisse versprechen. Entscheidend ist, dass die NFTs keine monetäre Partizipation bieten.

5. Rechnungseinheiten:

NFTs sind normalerweise auch keine Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 Var. 2 KWG, da sie nicht als alternative Zahlungsmittel dienen und keine Zahlungsfunktion haben.

6. E-Geld:

Zuletzt sind NFTs regelmäßig auch nicht als E-Geld im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 3 ZAG zu qualifizieren, da sie keine monetären Werte darstellen, die der Durchführung von Zahlungsvorgängen dienen. Ihre Ausgabe unterliegt daher nicht der Erlaubnispflicht aus § 11 ZAG.

Als Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht und Expertin für Kryptowerte stehe ich Ihnen zur Seite, um Sie bei Ihrem NFT-Projekt zu unterstützen und alle rechtlichen Fragen zu klären.