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§ 20a IfSG : Erste Tätigkeitsverbote in Deutschland- Risiko für Arbeitgeber
- 9 Minuten Lesezeit
Es sind in den letzten Tagen von einigen wenigen Gesundheitsämtern erste Betretungs- oder Tätigkeitsverbote ausgesprochen worden!
In diesem Beitrag erfahren Sie, wie Sie am Besten vorgehen, wenn Sie ein Verbot erhalten und warum Arbeitgeber ein großes Interesse daran haben sollten, bereits im Rahmen der Anhörung die Weichen dafür zu stellen, dass es nicht zu einem Tätigkeitsverbot kommt.
Nach unserer juristischen Prüfung könnte ein rechtswidriges Tätigkeitsverbot für den Arbeitgeber mit hohen finanziellen Risiken verbunden sein.
Sie sollten daher Ihren Arbeitgeber auf diesen Beitrag hinweisen, damit dieser sich entsprechend beraten lassen kann. Im Rahmen der Anhörung könnten dann die wichtigen Punkte vorgetragen werden (vgl Checkliste am Ende des Beitrags).
Auch nicht betroffene Arbeitnehmer sollten sich bereits vorab ihre Überstunden und krankheitsbedingte Fehlbestände in der Einrichtung notieren, damit sie das später ihrem Anwalt geben und entsprechend vortragen können.
Tipps für betroffene Arbeitnehmer
Was sollten Sie tun, wenn Sie ein Tätigkeitsverbot/Betretungsverbot erhalten haben?
- Weiter zur Arbeit zu gehen, wäre definitiv keine gute Idee, denn das Verbot ist vollziehbar und bußgeldbewehrt. Sie müssen sich darauf einrichten, dass Sie plötzlich keinen Lohn mehr gezahlt bekommen.
- Schreiben Sie sich unbedingt den Tag auf, an dem Sie das Verbot erhalten haben. Notieren Sie die Klage- oder Widerspruchsfrist von einem Monat in Ihrem Kalender. Wenn Sie diese Frist nicht einhalten, haben Sie praktisch keine Chance mehr, Ihren Lohn später doch noch zu erhalten.
- Besorgen Sie sich– wenn das Geld knapp ist oder Sie so schnell keinen Anwalt finden– ein Klage- oder Widerspruchsmuster (Einblendung: Link ) und reichen Sie die Klage, den Widerspruch notfalls selbst „fristgerecht“ ein. Wichtig: Eine Klage /Widerspruch allein führt nicht dazu, dass Sie wieder zur Arbeit gehen können! Dafür brauchen Sie ein Eilverfahren, was Sie nur mit einem Anwalt einreichen sollten.
- Sie sollten für ein „Eilverfahren“ möglichst zeitnah einen Anwalt hinzuziehen, da der Anwalt sonst nicht mehr schnell genug handeln kann und die Eilbedürftigkeit vom Gericht verneint werden könnte. Der Anwalt wird Sie dazu beraten, ob in Ihrem Fall ein gerichtliches Eilverfahren sinnvoll ist. Nur falls Sie damit Erfolg haben, dürften Sie wieder zur Arbeit und würden auch Lohn bekommen. Ausnahmen können Tätigkeiten im Homeoffice sein, falls das möglich wäre, was eher selten der Fall ist.
- Beantragen Sie zeitnah Arbeitslosengeld oder sonstige Leistungen wie Wohngeld, weil idR Ihr Einkommen ab dem Tag wegfällt, an dem Sie das Verbot erhalten haben.
- Schreiben Sie Ihrem Arbeitgeber, dass Sie weiterhin „arbeitsbereit“ sind. So haben Sie später eine Chance, nachträglich Ihren Lohn zu erhalten. Wenn sich nämlich herausstellen sollte, dass das Verbot rechtswidrig war, dürfte der Arbeitgeber nach unserer Recherche das Gehalt nachzahlen müssen.
- Sie sollten Ihren Arbeitgeber auf diesen Beitrag und den folgenden Abschnitt aufmerksam machen.
- Sie müssen sich darauf einrichten, dass Sie Ihren Arbeitgeber auf den rückständigen Lohn verklagen müssen – eine RS-Versicherung im Arbeitsrecht ist dringend zu empfehlen, auch für das Verwaltungsrecht. Leider gibt es bei der Rechtsschutzversicherung eine 3monatige Wartezeit.
- Wichtig ist auch: Prüfen Sie in Ihrem Arbeitsvertrag /Tarifvertrag, ob und welche Ausschlussfristen gelten, wenn Sie Ihren ausstehenden Lohn später einklagen wollen. Notieren Sie die Fristen in Ihrem Kalender und halten Sie auch diese Fristen ein.
Warum hat der Arbeitgeber ein Problem?
Der Arbeitgeber hat das Risiko, dass ein rechtswidriges Betretungs- oder Tätigkeitsverbot nachträglich wieder aufgehoben wird. Dann könnte es sein, dass er den Lohn nachzahlen muss, obwohl er die Arbeitsleistung gar nicht erhalten hat. Das kann richtig teuer für ihn werden.
Denn wenn Sie kein Eilverfahren einleiten, wird die Frage, ob das Verbot rechtmäßig war, erst in vielen Monaten von dem Verwaltungsgericht geklärt. Mit einem Eilverfahren geht es schneller, das Ergebnis ist aber nicht unbedingt endgültig. Für Ihren Arbeitgeber bedeutet das: er weiß für längere Zeit nicht, wie das Verfahren ausgehen wird.
Urteil des BVerfG
Manche Arbeitgeber glauben, dass sie sich damit nicht beschäftigen müssen, weil das Bundesverfassungsgericht doch gesagt hat, dass § 20a IfSG verfassungsgemäß sei. Das stimmt aber nur halb. Die Richter in Karlsruhe haben nämlich auch geurteilt, dass der Staat die Lage beobachten muss und dass eine verfassungsgemäße Vorschrift durch eine Änderung der Sachlage verfassungswidrig werden kann. Genau das ist der entscheidende Punkt!
Omikron-Variante BA.5
Seit wir die Omikron-Variante BA.5 haben, ist die Lage in dieser Hinsicht unsicher geworden. Denn es gibt mehrere Studien, die im Ergebnis besagen, dass weder Impfungen noch durchgemachte Infektionen vor einer erneuten Infektion bzw. Covid-19-Erkrankung schützen könnten.
Wenn sich diese Daten bestätigen sollten, gäbe es keinen „Fremdschutz“ durch die Impfungen und damit keine Rechtfertigung für ein Betretungsverbot oder Tätigkeitsverbot mehr.
Ich empfehle allen, das Gesundheitsamt auf die aktuelle Studienlage zur Immunität gegenüber BA.5 nach Impfungen aufmerksam zu machen:
Musterformulierung:
Ich verweise auf den aktuellen wissenschaftlichen Stand zu einem weiteren signifikanten Immun-Escape bei der Omikron-Variante BA.5
Unter dem Aspekt der staatlichen Beobachtungspflicht bedarf die Regelung des § 20a IfSG, die allein aus Gründen des Fremdschutzes verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist, dringend der Überprüfung. Offensichtlich haben Sie diesen Punkt nicht geprüft und sind mit den aktuellen Daten zur BA.5-Variante nicht vertraut. Am 03.06.2022 hat das RKI eine Transmissionsreduktion von lediglich 6 – 21 % nach zweifacher Impfung vermeldet, wobei Angaben fehlen, was bei Personen gilt, die bereits vor 6 Monaten oder mehr geimpft waren. Der Anteil von BA.5 war Anfang Juni noch gering, d. h. diese Daten bezogen sich auf die Omikron-Varianten BA.1 und BA.2. Da bei der BA.5-Variante nochmals eine deutlich verminderte Immunität durch die impfinduzierten Antikörper wissenschaftlich feststellbar ist, muss davon ausgegangen werden, dass der ohnehin schon sehr geringe Schutz vor eine Infektion durch die SARS-CoV2-Impfung um Einiges geringer ausfällt, mithin so gut wie nicht mehr vorhanden ist.
Ich fordere Sie hiermit auf, diese Überprüfung unter Inanspruchnahme der Möglichkeiten zur Amtshilfe (RKI-Anfrage) unverzüglich vorzunehmen und verweise ergänzend auf die Ihnen bei derart schwerwiegenden Eingriffen obliegende Sachverhaltsermittlungspflicht! Diese gilt insbesondere dann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die bisherige Datenlage sich geändert haben könnte.
Die aktuellen Praxiserfahrungen mit BA.5 zeigen, dass insofern erhebliche Zweifel an der Impfeffektivität bestehen:
So wurde für das Rotenburger Diakonieklinikum Anfang Juli 2022 gemeldet, dass sich dort aktuell 20 % des Personals im Krankenstand befinden. Auch das UKSH mit einer Impfquote von mind. 96 % hat erhebliche Einschränkungen im Betrieb; deutschlandweit werden massive und gleichzeitige Personalausfälle in der kritischen Infrastruktur gemeldet. Einschlägige Presseartikel:
https://www.tagesschau.de/inland/corona-rki-wochenbericht-101.html
Angesichts dieser Daten wäre zu prüfen, ob bei einem Verbot und Ausfällen weiteren Personals in dieser Größenordnung die Versorgungssicherheit noch immer gewährleistet ist. Sollte das nicht oder teilweise nicht der Fall sein, wird sich ein etwaiges Verbot als nicht rechtmäßig herausstellen."
Eigentlich müssten die Gesundheitsämter dem nachgehen. Tun sie dies nicht, obwohl Antigen-Testungen nachweislich eine höhere Effektivität bei der Verhinderung von Folgeinfektionen hätten als Impfungen, könnte das ausgesprochene Verbot rechtswidrig sein. Es gibt noch viele weitere Fehler, die das Gesundheitsamt machen kann. Schauen Sie sich dazu gerne mein Video zum Thema „Anhörung“ an.
Darstellung der Rechtslage für Arbeitgeber
Falls Ihre Arbeitgeber noch nicht rechtlich beraten sein sollten:
Wir haben in Zusammenarbeit mit weiteren Kollegen eine umfassende Darstellung (14 Seiten) erarbeitet, die Sie für einen Unkostenbeitrag von 35,00 Euro bei meiner Kollegin Dr. Meyer-Hesselbarth unter
dr.meyerhesselbarth@googlemail.com
anfordern können. Sie dient dazu, dass Arbeitgeber sich einen Überblick über die Risiken eines Tätigkeitsverbots verschaffen können.
Zusammenfassend kann man sagen: Arbeitgeber, die dem Gesundheitsamt bei der Anhörung zu einem Betretungsverbot gar nicht antworten oder schreiben, sie könnten auf ihre Arbeitnehmer verzichten, gehen ein großes finanzielles Risiko ein! Bei Fehlern des Gesundheitsamtes laufen sie Gefahr, dass das Verbot rechtswidrig ist und ihrem Arbeitnehmer nachträglich das Gehalt gezahlt werden muss.
Haftet der Staat für rechtwidrige Verbote ?
Es gibt zwar auch eine Haftung des Staates, die sog. Amtshaftung. Diese greift aber nur ein, wenn keine anderweitigen Ersatzmöglichkeiten bestehen, § 839 Abs. 1 S. 2 BGB.
In § 839 Abs. 1 S. 2 steht, dass eine Haftung für die Folgen einer Amtspflichtverletzung nur besteht,
„wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.“
Vorrangiger Anspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber
Aus Sicht des Arbeitnehmers, der ein rechtswidriges Tätigkeitsverbot erhalten hatte, könnte ein Ersatz vom Arbeitgeber zu erhalten sein, so dass insofern kein Schaden entstehen würde.
Anspruch des Arbeitgebers gegenüber dem Staat
Auch der Arbeitgeber kann Geschädigter sein, aber wenn er seinen Schaden in Form des nachgezahlten Gehalts ersetzt haben möchte, muss er zuvor alle ihm möglichen Rechtsbehelfe eingelegt haben.
Tut er das nicht, kann er später vom Staat keinen Ersatz fordern. Das steht in § 839 Abs. 3 BGB.
(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
§ 839 Abs. 3 BGB.
Die Details sind ziemlich kompliziert. Grob gesagt gehen wir davon aus, dass der Arbeitgeber Rechtmittel gegen das Verbot ausschöpfen müsste, was die wenigsten Arbeitgeber machen werden.
Der Arbeitgeber hat daher ein großes Risiko, wenn das Gesundheitsamt Fehler machen sollte, dass er diese hinterher finanziell ausbaden und den Betroffenen das Gehalt nachzahlen muss.
Anhörung als „Chance“ für Arbeitgeber
Wir können aus der Praxis bestätigen, dass die Gesundheitsämter der Anhörung des Arbeitgebers ein großes Gewicht beimessen und in den Fällen, die mir vorliegen heißt es ausdrücklich, dass der Arbeitgeber keine Einwände gegen ein Verbot geäußert habe, der Mitarbeiter also verzichtbar sei.
Angesicht der unkalkulierbaren Variante BA.5, die aktuell schon zu hunderten von Personalausfällen in deutschen Kliniken geführt hat, frage ich mich, wie Arbeitgeber zusammen mit dem seit Jahren bestehenden Personalmangel überhaupt auf Mitarbeiter verzichten können und die Versorgungssicherheit gewährleisten wollen.
Checkliste Anhörung Versorgungssicherheit:
- Beschreibung des Tätigkeitsbereichs – welche Tätigkeit übt die Person konkret aus und in welchem Bereich/Station ist Sie tätig?
- Hat die betroffene Person überhaupt Patientenkontakt ? ( Verwaltungstätigkeit / Labortätigkeit/Homeoffice/ Elternzeit / Krankheit) Wie sieht der Arbeitsplatz der Person konkret aus (insbesondere im Hinblick auf ein möglichen räumlich oder zeitlich abgetrennten Tätigkeitsbereich-beispielsweise separates Verwaltungsgebäude oder Reinigungsarbeiten nach den Öffnungszeiten der Praxis?)
- Wird die Person nur in der Liegenschaft tätig oder besucht sie auch Patienten/Kunden außerhalb der Einrichtung/des Unternehmens?
- Wird die Tätigkeit im Rahmen einer beruflichen Ausbildung (z.B. auch schulisches Blockpraktikum oder duales Studium) ausgeübt?
- Besteht die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung der Person (ohne Kontakt zu vulnerablen Gruppen/Homeoffice)?
- Hygienekonzept ? Welche Schutzmaßnahmen werden, gegebenenfalls zusätzlich, getroffen?
- Wer gehört zum Patienten- oder Bewohnerkreis?
- Wie vulnerabel sind die behandelten, gepflegten oder betreuten Personen? (Anteil der Geimpften?)
- Ist die in der Einrichtung tätige Person für die Aufrechterhaltung des Betriebs zwingend erforderlich; wenn ja, warum ?
(Alleinstellungsmerkmale/Qualifikationen des Betroffenen/langjährige Berufserfahrung) - Beschreibung der Versorgungssituation aktuell/in den letzten Monaten (krankheitsbedingte Fehlbestände/Überstunden)
- Beschreibung der Versorgungssituation in der Region. Gibt es eine Warteliste ?
- Auswirkung eines Tätigkeitsverbots auf die Versorgungssituation
- Hinweise auf wesentliche Beeinträchtigungen der Versorgung der Patienten als Folge der Umsetzung des Verbots(wie viele Patienten/Kunden könnten nicht mehr behandelt/betreut werden?)
- Verhältnis der in Ihrer Einrichtung tätigen Personen zu den betreuenden Personen
- Kann die Personalsituation kompensiert werden?
Zusätzliche Fragen für Einrichtungen nach dem Wohn-und Teilhabegesetz:
13. Würde durch ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot die Fachkraftquote unterschritten ?
- Wie viele Stellen sind in der Einrichtung mit Fachkräften nach dem Wohn-und Teilhabegesetz, wie viele Stellen mit Nichtfachkräften besetzt?
- Wie viele Bewohner bzw. Nutzer werden von der Einrichtung bzw. den Unternehmen betreut (aufgeschlüsselt nach Pflegegrad)?
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