Abmahnung erhalten? Wie der Schadenersatz ermittelt wird

Unterlassung, Auskunft und Schadenersatz

Wenn gegen ein rechtswidriges Verhalten vorgegangen wird, dann wird mit der Abmahnung zunächst ein Anspruch auf Unterlassung geltend gemacht und die Abgabe einer Unterlassungserklärung gefordert. In diesem Zusammenhang werden dann häufig auch Ansprüche auf Auskunfterteilung und Schadenersatz geltend gemacht. In einem solchen Fall ist der Abmahnung dann üblicherweise eine vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung beigefügt, die neben der Unterlassungsverpflichtung mit Vertragsstrafeversprechen auch eine Verpflichtung zur Auskunfterteilung und ein Anerkenntnis der Schadenersatzpflicht vorsieht. Mit anderen Worten: Der Abgemahnte soll erst einmal Informationen über sein rechtsverletzendes Verhalten mitteilen, aber schon mal grundsätzlich anerkennen, dass er Schadenersatz schuldet (Anerkenntnis der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach). Der Abmahner kann dann nach Prüfung der Auskünfte entscheiden, ob er überhaupt Schadenersatz geltend machen will und wie er seinen konkreten Schaden ermittelt (Bezifferung des Schadens der Höhe nach).

Die Pflicht zur Auskunft über den Umfang des rechtswidrigen Verhaltens ist weitreichend 

Das Ausmaß eines etwaigen Schadens hängt natürlich von der Art und von dem Umfang des rechtswidrigen Verhaltens ab. Im Fall der Nutzung einer wettbewerbswidrigen Werbeaussage kann es deutlich schwerer sein, einen konkreten Schaden zu beziffern als im Fall des Vertriebs von Markenfälschungen oder im Fall der unzulässigen Nutzung von Fotos.

Aus Sicht des Abmahners ist klar: Je mehr Informationen er über das rechtswidrige Verhalten erhält, umso besser kann er beurteilen, ob ihm ein Schaden entstanden ist, den er auch konkret beziffern und durchsetzen kann. 

Üblicherweise fordert der Abmahner Informationen über:

• Art, Umfang und Dauer der rechtswidrigen Handlungen sowie
• Umsätze und Gewinne, die aus den rechtswidrigen Handlungen erzielt worden sind.

Bei einem Wettbewerbsverstoß werden mitunter auch folgende Informationen gefordert:

• Angaben zu Zugriffen auf Werbeanzeigen, Angebote und Internetseiten oder
• Auflagenhöhe, Verteilungsgebiete und Verteilungszeitraum von Print-Werbung.

Im Falle des Vertriebs von Plagiaten (z.B. bei Vorwurf einer Markenrechtsverletzung, einer wettbewerbswidrigen Nachahmung oder wegen einer Designrechtsverletzung) fordert der Abmahner üblicherweise auch Auskunft und Nachweise über:

• die Menge der bestellten und erhaltenen rechtswidrigen Waren,
• die Einkaufspreise der rechtswidrigen Waren
• die Menge der verkauften und ausgelieferten rechtswidrigen Waren und
• die Verkaufspreise der rechtswidrigen Waren.

Bei einer Urheberrechtsverletzung (z.B. unzulässige Nutzung von Fotos) werden mitunter auch folgende Informationen gefordert:

• Angaben, wo die Fotos überall benutzt worden sind und ob eine Urhebernennung erfolgt ist,
• Angaben zur Dauer der Nutzung der Fotos und
• Angaben dazu, woher das Bildmaterial bezogen worden ist.

Weiterführende Informationen zur Erfüllung der Auskunftspflicht 

Wenn Sie mehr über die Erfüllung der Auskunftspflicht bei einer berechtigten Abmahnung verfahren möchten, finden Sie weiterführende Informationen in dem Beitrag:

Abmahnung erhalten? Was Sie bei der Auskunft beachten müssen

Praxistipp: Da die Auskunfterteilung Grundlage der Schadenermittlung und einer etwaigen Einigung über eine Schadensersatzzahlung ist, muss die Auskunft vollständig und wahrheitsgemäß sein. Stellt sich zu einem späteren Zeitpunkt heraus, dass die mitgeteilten Informationen unvollständig oder falsch waren, drohen ein teures zivilrechtliches „Nachspiel“ und eine Strafanzeige.

Mal ist der Hersteller oder Lieferant „mit im Boot“, mal aber auch nicht

Wenn der Hersteller oder Lieferant die Rechtsverletzung verursacht hat, dann sollten die Auskunfterteilung und die Verhandlungen über den Schadenersatz mit dem Hersteller oder Lieferant abgestimmt werden. Mitunter wendet sich der Hersteller oder Lieferant direkt an den Abmahner und verhandelt über eine Gesamtlösung. Manchmal kann es jedoch auch Sinn machen, dass der Hersteller oder Lieferant im Rahmen der Auskunfterteilung zwar benannt wird, aber die Verhandlungen über den Schadenersatz dann trotzdem durch den Abgemahnten geführt werden.

Gern berate ich Sie bei einer Abmahnung, welches Vorgehen einerseits im Verhältnis zum Hersteller oder Lieferant und andererseits im Verhältnis zum Abmahner aus verhandlungstaktischen Gründen sinnvoll ist.

Wie ein Schaden ermittelt/beziffert werden kann

Bei einem Wettbewerbsverstoß, einer Markenrechtsverletzung, einer Design Rechtsverletzung oder einer Urheberrechtsverletzung kommen grundsätzlich verschiedene Möglichkeiten in Betracht, wie ein Schaden ermittelt/beziffert werden kann:

• Ermittlung des Gewinns, den der Abgemahnte durch das rechtswidrige Verhalten erzielt hat: Klingt zunächst simpel, aber in der Praxis stellt sich häufig die Frage, ob der Gewinn tatsächlich gerade aufgrund des rechtswidrigen Verhaltens erzielt worden ist (z.B. wenn von verschiedenen Werbeaussagen nur eine unzulässig war und deren Einfluss auf die Kaufentscheidungen der Kunden unklar ist). Und dann stellt sich natürlich noch die Frage, ob der erzielte Gewinn in vollem Umfang auf das rechtswidrige Verhalten zurückgeführt werden kann (z.B. wenn ein Produkt mit einer rechtsverletzenden Gestaltung mutmaßlich vorrangig wegen seines Gebrauchswertes gekauft wird).
• Ermittlung des entgangenen Gewinns, den der Abmahner erzielt hätte, wenn der Abgemahnte nicht rechtswidrig gehandelt hätte: Klingt zunächst auch simpel, aber in der Praxis gibt es häufig eine ganze Reihe von Anbietern, die vergleichbare Produkte verkaufen. Es ist also nicht immer klar, ob Kunden, die nicht bei dem Abgemahnten gekauft hätten, stattdessen bei dem Abmahner gekauft hätten.
• Ermittlung des Schadens im Wege der sogenannten Lizenzanalogie: Bei der Lizenzanalogie wird danach gefragt, welchen Betrag der Abgemahnte an den Abmahner hätte zahlen müssen, wenn er Zustimmung (Lizenz) zur Nutzung des verletzten Rechts vom Rechteinhaber erworben hätte. Kann der Rechteinhaber auf eine bestehende Lizenzierungspraxis verweisen, kann die Ermittlung des Schadens im Wege der Lizenzanalogie sehr teuer werden. Gibt es bislang keine Lizenzierungspraxis, dann wird danach gefragt, was ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und was ein vernünftiger Lizenznehmer akzeptiert hätte. Für Fotos wird in diesem Zusammenhang häufig auf die Sätze nach den Tabellen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) verwiesen. Ob diese Sätze im jeweiligen Einzelfall anwendbar sind, ist in aller Regel zwischen dem Abmahner und dem Abgemahnten streitig.

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass bereits mit der Abmahnung das Angebot unterbreitet wird, dass bei Abgabe einer ausreichenden Unterlassungserklärung und Zahlung der Abmahnkosten als Schadenersatz ein bestimmter Pauschalbetrag akzeptiert wird. In einem solchen Fall sollten Sie als Abgemahnter unbedingt prüfen, ob das Angebot wirklich im Sinne einer schnellen und unkomplizierten Beilegung der Angelegenheit unterbreitet wird oder ob auf diese Weise lediglich darüber hinweggetäuscht werden soll, dass ein Schaden gar nicht ermittelbar und somit auch nicht bezifferbar wäre.

Praxistipp: Die Art der Präsentation der Informationen im Rahmen der Auskunfterteilung kann Einfluss auf die weiteren Verhandlungen über den Schadenersatz haben. Aus Sicht des Abgemahnten macht es somit sind, den Inhalt der Auskunfterteilung und den Inhalt der Stellungnahme zu den weiteren Ansprüchen des Abmahners aufeinander abzustimmen.

Der Abmahner kann nach Prüfung der Auskunft über die Geltendmachung von Schadenersatz entscheiden

RADer Abmahner kann zunächst die erteilten Auskünfte prüfen und anschließend entscheiden, ob und gegebenenfalls nach welcher Methode er seinen Schaden ermitteln/beziffern möchte. Natürlich können Sie als Abgemahnter diese Prüfung und eine etwaige Schadensersatzforderung einfach abwarten. Je nach Fall kann jedoch sinnvoll sein, zusammen mit der Auskunfterteilung auch zu dem noch offenen Anspruch auf Schadenersatz Stellung zu nehmen oder die Verhandlungen über den Schadenersatz mit den Verhandlungen über die Höhe der Abmahnkosten zu verknüpfen.

Praxistipp: Nach meiner Erfahrung treffen Abmahner die Entscheidung über die Geltendmachung von Schadenersatz nicht allein nach juristischen Aspekten. Oft genug spielen ganz andere Aspekte eine Rolle, z.B. der Ton des Abgemahnten in der Reaktion auf die Abmahnung. Vor dem Hintergrund sollten Sie als Abgemahnter sich möglichst frühzeitig Gedanken über die Verhandlungstaktik machen.

Gern berate ich Sie bei einer Abmahnung, welches Vorgehen im Hinblick auf die Verhandlungen über einen möglichen Schadenersatz aus verhandlungstaktischen Gründen sinnvoll ist.

Sprechen Sie mich an! Ich unterstütze Sie.

Die „richtige“ Reaktion auf eine Abmahnung hängt zunächst davon ab, ob der erhobene Vorwurf in der Sache selbst berechtigt ist oder nicht. Ist der Vorwurf berechtigt, geht es häufig um Schadensbegrenzung. Gern unterstütze ich Sie in diesem Fall im Verhältnis zu allen Beteiligten (Abmahner bzw. Anwälte des Abmahners; Hersteller/Lieferant bzw. Anwälte des Herstellers/Lieferanten; gewerbliche Abnehmer bzw. Anwälte der gewerblichen Abnehmer).

Zu mir und meiner Tätigkeit:

Ich berate als Fachanwalt für IT-Recht bei Internetrecht-Rostock.de ständig Abgemahnte und verfüge daher über Erfahrung aus einer Vielzahl von Abmahnverfahren.

Weitere Informationen zu mir und meiner Tätigkeit können Sie meiner Profilseite, meinen Rechtstipps und meinem Bewertungsprofil entnehmen.

Ich berate Sie bundesweit auch kurzfristig telefonisch.

Sie haben eine Abmahnung erhalten und sollen Schadenersatz zahlen?

Wenn Sie auch eine Abmahnung erhalten haben und Schadenersatz zahlen sollen:

• Rufen Sie mich einfach an unter: 0381 260 567 30
• Schicken Sie mir eine E-Mail an: rostock@internetrecht-rostock.de
• Oder lassen Sie mir über die Funktion „Nachricht senden“ direkt unter diesem Rechtstipp eine Mitteilung zukommen.

Andreas Kempcke

Rechtsanwalt 

Fachanwalt für IT-Recht

Internetrecht-Rostock.de

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