Kein bedingungsloser Ausschluss der fiktiven Abnahme bei vereinbarter förmlicher Abnahme!

Das OLG Düsseldorf hat sich mit der Frage befasst, wann ein Mangel wesentlich ist und ob die vereinbarte förmliche Abnahme, die tatsächlich nicht stattgefunden hat, durch eine Abnahmefiktion ersetzt werden kann. Folgendes ergibt sich aus dieser Entscheidung: 

Unwesentlich i. S. v. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB sei ein Mangel, wenn es dem Auftraggeber zumutbar sei, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit den sonstigen Mängelrechten zu begnügen. Unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben sei das zu beurteilen anhand von Art und Umfang des Mangels und seinen konkreten Auswirkungen nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen. 

Die Abwägung erfolge auf Seiten des Auftraggebers sowohl objektiv anhand der Verkehrsauffassung über die Bedeutung des in Rede stehenden Mangels bzw. seiner Wirkung auf die Gebrauchstauglichkeit als auch subjektiv anhand des konkreten Interesses an einem insoweit mangelfreien Werk. Aufseiten des Auftragnehmers sei relevant der Aufwand für die Mängelbeseitigung und ein etwaiges Verschulden. Bei einer Mehrzahl von Mängeln könne jeder für sich zwar unwesentlich sein. Die notwendige Gesamtschau könne aber zur Annahme einer Wesentlichkeit der Mängel führen.

Im Grundsatz gelte, dass sich der Auftraggeber bei Vereinbarung der förmlichen Abnahme im Regelfall nicht auf eine konkludente Abnahme durch den Auftraggeber stützen könne. Ein einvernehmlicher Verzicht der Parteien darauf bleibe aber möglich. 

Dieser könne darin liegen, dass der Auftragnehmer die Schlussrechnung stelle und der Auftraggeber die fertige Bauleistung in Benutzung nehme, ohne dass eine der Parteien deutlich mache, die Durchführung der vereinbarten förmliche Abnahme noch zu erwarten. Unerheblich sei dabei, ob sich die Parteien der Tatsache bewusst gewesen seien, dass eine förmliche Abnahme eigentlich vorgesehen war, oder ob sie das nur vergessen hätten. 

Zwar sei die fiktive Abnahme gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme grundsätzlich ausgeschlossen. Es sei jedoch zwischen einer fiktiven und einer konkludenten Abnahme zu unterscheiden und davon nochmals zu trennen der konkludente Verzicht auf eine vereinbarte förmliche Abnahme.

Danach müsse jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob der grundsätzlich anzunehmende Ausschluss einer fiktiven Abnahme durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände durch konkludenten Verzicht der Parteien durchbrochen worden sei. 

(OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2018 – 22 U 93/18)