Zum Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) nach der AIFM-Richtlinie

Das KAGB-E (Entwurf eines Kapitalanlagegesetzbuches) enthält 323 Paragraphen in sieben Kapiteln. Es soll die AIFM-Richtlinie und das Investmentgesetz zusammenführen. Am 22.07.2013 soll die AIFM-Richtlinie durch das KAGB in Kraft treten. Die Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds, auch AIFM-Richtlinie (engl. AIFMD für Alternative Investment Fund Manager Directive) genannt, ist eine EU-Richtlinie für das Verhalten von Fondsmanagern.

Das KAGB soll für offenen und geschlossenen Fonds gelten. Es soll die AIFM-Richtlinie umsetzen. Das ursprüngliche Verbot von offenen Investmentfonds wird nicht mehr umgesetzt. Derzeit gibt es 130 Fondsanbieter. Eine Reduzierung auf die Hälfte aufgrund der AIFM-Richtlinie ist im Gespräch.

1) Depotbank/Verwahrstelle

Für das Wort „Depotbank" gibt es in dem Entwurf den Begriff „Verwahrstelle". Bei der Verwahrstelle sollte es sich nicht um eine Kreditbank handeln müssen. Möglich soll auch die Verwahrung durch ein Finanzdienstleistungsinstitut (Wertpapierfirmen mit 5 Mio. Euro Eigenkapital) sein. Hinzutreten sollen sonstige geeignete Personen wie Wirtschaftsprüfer, Notare oder Rechtsanwälte als Verwahrstellen.

Statt „Investmentfonds" soll es „Investmentvermögen" heißen.

Der geschlossene Spezial-AIF soll im Grunde nur für den professionellen Anleger im Sinne der MiFID gelten. Es gibt den „gekorenen" oder „geborenen" professionellen Anleger. Daneben gibt es noch den semi-professionellen Anleger. Gemeint sind damit Stiftungen, Kirchen und Pensionsfonds. Auslagerungen (Briefkastenfirmen in Luxemburg) sollen in Zukunft nur eingeschränkt möglich sein. Der AIFM (Fondsmanager) soll selbst Verantwortung für die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement übernehmen müssen. Denn in Luxemburg wird das Geld häufig nur verwahrt, meist dort nicht verwaltet.  

Auch ein Anlageberater kann ein AIFM (Fondsmanager) sein, wenn die Kapitalanlage von seiner Entscheidung abhängig ist.

2) 100-Millionen-Euro-Grenze gilt nur für professionelle Anleger, nicht für Privatanleger

So genannte kleine AIF-KVGs (dürfte für die jetzigen GmbH & Co.KGs gelten) sollen einer geringeren Regulierung unterliegen, wenn keine Privatanleger betroffen sind. Bei einem Anlageumfang von unter 100 Millionen Euro soll keine Zulassung durch die BaFin erforderlich sein, sondern nur eine Registrierung mit Berichtspflicht. Diese Regelung soll aber nur dann gelten, wenn unterhalb dieser Anlagegrenze von 100 Millionen € nur professionelle Anleger betroffen sind und keine Privatanleger. Bei den meisten geschlossenen Fonds sind allerdings Privatanleger betroffen. Aber auch bei den kleinen AIF-Fonds sollen eine Verwahrstelle und eine Kontrolle etc. erforderlich sein.

3) Rechtsformwechsel für geschlossene Fonds und offene Fonds

In Zukunft sollen geschlossene Fonds im Sinne einer GmbH & Co. KG umgewandelt werden müssen in geschlossene Investmentkommanditgesellschaften oder aber in Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital. Dieses sieht der KAGB-Entwurf derzeit vor.

4) Offene Investmentfonds

Offene Investmentfonds (offenes Investmentvermögen) sollen in Investmentaktiengesellschaften bzw. in offene Investmentkommanditgesellschaften umgewandelt werden müssen.

Die steuerlichen Folgen der Umwandlungen sollen bislang nicht klar sein.

Offene Spezial-AIFs investieren überwiegend in Finanzinstrumente, geschlossene Spezial-AIFs investieren überwiegend in Sachwerte wie Immobilien, Schiffe, Flugzeuge und Windparks, so der Entwurf. Grundsätzlich sind Spezial-AIFs für Kleinanleger ungeeignet.

5) Zu den Besteuerungsgrundlagen

Die in Arbeit befindlichen Regelungen zu den Besteuerungsgrundlagen sollen offene AIFs (gemischter AIF, Dachfonds, allgemeine AIF mit Finanzinstrumenten und besondere AIFs wie auch Hedgefonds) erfassen. Sie sollen auch geschlossene Fonds erfassen. Bei den geschlossenen Fonds soll allerdings nicht mit Änderungen zu rechnen sein. Hier geht es um die Besteuerung von Personengesellschaften mit im Einzelfall vorliegenden Regelungen bei den Finanzämtern. Wegen der Besteuerung von Fonds sollen die Grundsätze des Investmentsteuerrechts gelten.

6) Begriff des Fonds

Der Begriff des Fonds wird geregelt in § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB (Entwurf). Mit diesem Begriff wird versucht, Sachverhalte zu erfassen, um Umgehungen zum Nachteil des Anlegers auszuschließen. Es geht hier um Kollektivvehikel, die Kapital einsammeln von Anlegern mit einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger.

7) Erlaubnisverfahren

Die Erlaubnisverfahren durch die BaFin sind nach den §§ 21 und 22 KAGB vorgesehen. Es soll unterschieden werden zwischen OGAW- und AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG). Der Begriff der „Kapitalverwaltungsgesellschaft" (KVG) ist neu.

Voraussetzung für die Erlaubnisabteilung ist nach der Planung u. a. die Erfüllung von Kapitalanforderungen, Zuverlässigkeitsvoraussetzungen und die fachliche Eignung des Leiters und ein tragfähiger Geschäftsplan. Für AIFs sind zusätzlich Angaben erforderlich zur Vergütungspolitik, zu Auslagerungsvereinbarungen (zwecks Vermeidung von Briefkastenfirmen), Anlagestrategien im weiteren Sinne (Zielfonds, Risikoprofile et cetera), zu weiteren Prospektinformationen und zu Informationen für professionelle Anleger.

Die OGAW/AIF Informationspflichten gegenüber den Anlegern sollen den Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen in Bezug auf das offene Publikumsinvestmentvermögen bzw. geschlossene Publikums-AIFs erfassen. Für den professionellen Anleger soll es spezifische Informationspflichten geben. Für ihn sind grundsätzlich keine Prospekte vorgesehen. Erforderlich ist hier ein Informationskatalog über die Anlagestrategie und Risiken, ebenso über die Anlagebeschränkungen.

Es sollen Informationspflichten gegenüber den Behörden eingeführt werden. Diese Informationen sollen zusammengefasst werden, um systemische Risiken zu erkennen.

Geregelt werden sollen ebenfalls die organisatorischen Anforderungen in Bezug auf Risikomanagement, technische und personelle Mittel, Mitarbeitergeschäfte, Regelungen für das eigene Vermögen der KVG (Kapitalverwaltungsgesellschaft), interne Revision, Beschwerdemanagement et cetera.

In Arbeit befindet sich eine EU-Durchführungsverordnung zur AIFMD nach Level II. Diese Verordnung ist noch nicht erlassen worden. Sie soll unmittelbare Rechtskraft entfalten.

8) Geschlossene Fonds durch Depotbank (Verwahrstelle) kontrolliert

Die AIFM-Richtlinie soll auch für geschlossene Fonds wie Windkraft-, Schiffsfonds, Immobilienfonds, Filmfonds etc. gelten. Damit werden die Erfahrungen aus der Lehmanpleite und dem Madoff-Skandal (Schneeballsystem) mit unmittelbarer Wirkung für die KG-Fonds umgesetzt. Insbesondere sollen die Gelder der KG-Fonds auf einer Depotbank bzw. Verwahrstelle verwahrt werden müssen. Die geschlossenen Fonds nennen sich dann Spezial-AIFs. Teilnahmeberechtigt sollen nur professionelle Anleger sein. Auch „semi-professionelle" Anleger sollen eventuell teilnehmen dürfen.

9) Vertriebserlaubnis durch die BaFin ab 22. Juli 2013

Das Private-Placement bedarf ab dem 22. Juli 2013 der Erlaubnis durch die BaFin. Erforderlich ist dazu ein Anzeigeschreiben mit vorgeschriebenen Unterlagen.

10) Segregation als Insolvenzschutz

Es gilt das Prinzip der Segregation als Insolvenzschutz. Die Vermögenswerte der Anleger sollen dann absonderbar im Falle der Insolvenz sein. Bei der Depotbank (Verwahrstelle) soll eine getrennte Vermögensverwaltung stattfinden. Es soll eine ordnungsgemäße Ermittlung des jeweiligen Vermögenswertes durch die Depotbank (Verwahrstelle) stattfinden. Dieser Vermögenswert nennt sich NAV (net asset value). Auch die geschlossenen Fonds benötigen ab dem 22. Juli 2013 eine Depotbank oder Verwahrstelle. Diese haben umfangreiche Kontrollrechte. Neben einer Depotbank als Verwahrstelle sollen geeignete Personen in Betracht kommen, deren Tätigkeit berufsständischen Regeln unterliegt wie z.B. Wirtschaftsprüfer, Notare und Rechtsanwälte.

11) Depotbankvertrag (Verwahrstellenvertrag) mit dem geschlossenen Fonds

Der KAGB-Entwurf sieht dieses vor: Der wesentliche Inhalt des Depotbankvertrages mit dem KG-Fonds besteht in der Beschreibung der Leistungen der Depotbank, der Vermögensgegenstände, der Art der Verwahrung, des gegenseitigen Informationsaustausches, aller Geldkonten und der Rechte der Depotbank zu Erlangung des notwendigen Einflusses. Ebenfalls ist erforderlich die Beschreibung des Eskalationsprozesses bei der Entdeckung von Auffälligkeiten. Wie bereits gesagt, müssen die Rechte der Depotbank in dieser Beschreibung angegeben werden. Sie erfasst Informationen und die Vor-Ort-Kontrolle. Die Aufgabe der Depotbank besteht in der Zahlstellenfunktion gemäß dem § 25 Investmentgesetz, der Verwahrfunktion gemäß § 24 Investmentgesetz und der Kontrollfunktion gemäß § 27 Investmentgesetz. Die Depotbank muss einen vollständigen Überblick über alle Zahlungsvorgänge haben. Die depotführende Stelle muss der Depotbank zeitnahen Einblick in alle Zahlungsvorgänge gewähren. Das Anlegergeld muss von der Depotbank selbst entgegengenommen werden. Es darf nur verwahrt werden auf einem Konto der Depotbank. Die Depotbank nimmt einen Abgleich aller Zahlungsvorgänge mit der Fondsbuchhaltung vor. Die Mittelkontrolle bei geschlossenen Fonds wäre damit ähnlich geregelt wie bei Investmentfonds. Die vorstehenden Regeln dürften für jede Verwahrstelle gelten.

12) Blindpool

Bei einem Blindpool, wo über die Mittelverwendung vorab keine Aussage getroffen worden sind, soll der Fonds erst einmal die Investitionen vorschießen müssen. Die konkreten Objekte der Investitionen können dann anschließend besser definiert werden.

13) Kontrollfunktion der Depotbank bzw. Verwahrstelle

Die Kontrollfunktion der Depotbank bzw. der Verwahrstelle soll nach dem Entwurf die Überprüfung der ordnungsgemäßen Ausgabe und der Rücknahme der jeweiligen Anteile, die ordnungsgemäße Ermittlung des Anteilspreises, aller Erträge wie zum Beispiel Dividenden oder Mieterlöse und auch die ordnungsgemäße Verwendung der Erträge beinhalten.

14) Grundpfandrechte sichern Anlegerrechte

Die Rechte der Anleger sollen durch Eintragungen von Verfügungsbeschränkungen gesichert werden. Bei Immobilienfonds sollen die Rechte durch Grundpfandrechte gesichert werden, bei Schiffsfonds durch Schiffshypotheken. Bei der Windkraftanlage könnte also eine dingliche Sicherung in das Grundstück zu Gunsten des Anlegers erfolgen müssen. Wo diese sachenrechtlichen Sicherungen nicht möglich sind, sollen vertragliche Sicherungen erforderlich sein. Bei den Verwahrungsketten sollen die Sicherungen weitergereicht werden müssen. Bei der Insolvenz soll dann der Vermögenswert letztlich auch definiert werden müssen.

15) Verschuldensunabhängige Haftung der Depotbank bzw. Verwahrstelle

Bei Verlust der Vermögenswerte soll eine verschuldensunabhängige Haftung der Depotbank bzw. der Verwahrstelle eintreten. Dieses würde insbesondere bei Betrug, Unterschlagung, bei Buchhaltungsfehlern oder bei sonstigen operationellen Fehlern gelten, die zum Untergang der Eigentumsrechte führen. Dieses gilt auch bei einer Insolvenz eines Unterverwahrers bei unzureichender Sicherung von Absonderungsrechten. Es soll der Gedanke reifen, dass derjenige, der komplizierte Derivate entwickeln kann, auch in der Lage sei, die entsprechenden Sicherungsketten mit Absonderungsrechten zu Gunsten der Anleger zu schaffen. Die Sicherung von Aussonderungsrechten soll eine Frage des Vertrages sein. Dieses soll bei Auslandsverwahrungen wichtig sein. Die Exkulpationsmöglichkeiten der Depotbank bzw. der Verwahrstelle sollen eingeschränkt möglich sein bei höherer Gewalt und bei Enteignung.

16) Übergangsvorschriften

Nach den Übergangsvorschriften sollen alle Kapitalverwaltungsgesellschaften, die vor dem Stichtag des 22. Juli 2013 eine Tätigkeit ausüben und die nach dem KAGB erlaubnispflichtig sind, ein Jahr Zeit auf einen Antrag für die Erlaubnis haben. Erfolgt keine Erlaubnis innerhalb dieser Frist, soll der AIF grundsätzlich abzuwickeln sein, so die Planung. Möglich sein soll hier allerdings dann auch noch eine Übertragung des Abzuwickelnden auf einen AIF mit der erforderlichen Erlaubnis, sofern hier eine mehrheitliche Zustimmung der Eigner vorliegt.

17) Spezial-AIFs nur für professionelle Anleger

Unabhängig von der Rechtsform des Fonds sollen die Anteile von Spezial-AIFs nur von professionellen Anlegern (bzw. eventuell von „semi-professionellen" Anlegern) gehalten werden dürfen. Die Abgrenzung zwischen offenen und geschlossenen Investmentvermögen soll sich nach der Rückgabemöglichkeit der Anteile durch den Anleger richten. Bei offenem Investmentvermögen muss die Rückgabemöglichkeit einmal im Jahr möglich sein. Wenn man weniger als einmal im Jahr zurückgeben darf, handelt es sich um geschlossenes Investmentvermögen.

Die Portfoliozusammensetzung soll hinreichende Liquidität für Erfüllung von Rücknahme bieten müssen. Kreditaufnahmen bis zu 30 % des NAV (net asset value) sollen möglich sein.

18) Befreiung von der Konsolidierungspflicht

Es soll weiterhin die Befreiung von der Konsolidierungspflicht nach 290 HGB gelten, sofern ein offener Spezial-AIF als ein Sondervermögen aufgelegt wird. Möglich soll die Durchführung von Leerverkäufen sein.

Bei geschlossenen Spezial-AIFs gilt der Grundsatz der Risikomischung nicht. Eingerichtet werden soll ein Anlageausschuss zur Abstimmung zwischen Anlegern, Kapitalverwaltungsgesellschaft und Depotbank.

Spezialfonds können ausschließlich von professionellen Anlegern (und eventuell von semi-professionellen Anlegern) gehalten werden, wie bereits ausgeführt.

19) Wer ist ein professioneller Anleger beim Spezial AIF?

Unterschieden wird schon jetzt zwischen dem Privatanleger (Kleinanleger) und dem professionellen Anleger. Andere Rechtsbegriffe von einem „qualifizierten" Investor etwa sollen entfallen. Die Wertung wäre EU-weit gleich. Es gibt bei den professionellen Anlegern den „geborenen" professionellen Anleger gemäß § 31 Abs. 2 Wertpapierhandelsgesetz etwa mit Eigenmitteln von 2 Millionen €. Es gibt daneben den „gekorenen" professionellen Anleger. Hierbei handelt es sich um den Anleger, der auf Antrag als professioneller Kunde behandelt werden kann. Er muss (schon jetzt) zwei der drei folgenden Kriterien erfüllen:

a) durchschnittlich zehn Geschäfte von erheblichem Umfang pro Quartal im vergangenen Jahr,

b) Bankguthaben und Finanzinstrumente im Wert von 500.000 € bzw.

c) eine mindestens einjährige Berufserfahrung am Kapitalmarkt. Sind zwei von den vorgenannten drei Bedingungen erfüllt, kann der Anleger auf Antrag zum professionellen Anleger erklärt werden. Er ist dann der „gekorene" professionelle Anleger.

20) Der semi-professionelle Anleger

Der semi-professionelle Anleger soll ein solcher sein, der mindestens 200.000 Euro anlegt und bei dem sich die KVG vergewissert hat, dass er sachkundig ist. Gedacht ist hierbei an Stiftungen, Kirchen und Versorgungswerke.

21) Informationsdokument für professionellen Anleger, keine Prospektpflicht (Spezial AIF)

Das Informationsinteresse des Anlegers soll durch die Pflicht zur Erstellung eines Informationsdokumentes für Spezial-AIFs gestärkt werden. Die inhaltlichen Anforderungen sollen geringer sein als beim Verkaufsprospekt. Die Beschreibung soll die Anlagestrategie enthalten, die wesentlichen Vermögensgegenstände und die damit verbundenen Risiken, Anlagerestriktionen und den Einsatz von Hebelinstrumenten. Zusätzlich sind laufende Informationspflichten gegenüber den Anlegern in Bezug auf schwer verkäufliche Vermögensgegenstände vorgesehen.

22) Kontrollinstanzen sind die Depotbank und die BaFin (Spezial AIF)

Als Kontrollinstanzen sollen die Depotbank (bzw. Verwahrstellen) und die Aufsicht der BaFin wirken, so die Gesetzesplanung. Es soll regelmäßige Meldepflichten gegenüber der BaFin zwecks Erkennung von systemischen Risiken geben. Die Meldepflicht soll u.a. die Anlagestrategie, die größten Positionen, die wesentlichen Märkte, die Anlegerstruktur und den Länderschwerpunkt erfassen.

Fraglich ist, ob Kirchen, Versorgungswerke und Stiftungen weiterhin als taugliche Anleger bei Spezial AIFs zu qualifizieren sind.