Mitarbeiterbeteiligungen bei Start-ups – Teil I – Employee participation in startups - Part I

Angesichts eines sich zuspitzenden IT-Fachkräftemangels und dem daraus resultierenden Wettbewerb um qualifiziertes Personal gilt die Personalplanung und –rekrutierung für viele Start-ups inzwischen als die mit Abstand größte Herausforderung. 

Mitarbeiterbeteiligungsprogramme könnten dabei für junge Unternehmen ein geeignetes Werkzeug sein, um qualifiziertes Personal zu gewinnen, langfristig zu motivieren und zu binden. Allerdings sind die rechtlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen dafür gerade in Deutschland sehr komplex.

In einem aktuellen Vergleich von Index Ventures landet Deutschland bei der Förderung von Mitarbeiterbeteiligungen gar auf dem vorletzten Platz der 22 untersuchten europäischen Länder. Gründerinnen und Gründer bewegen sich bei Beteiligungsprogrammen auf einem rechtlich unübersichtlichen und administrativ komplizierten Terrain. 

Viele verzichten angesichts dieses Aufwandes gar darauf, was schlussendlich jedoch sowohl ihnen selbst, als auch ihren Mitarbeitern und der deutschen Wirtschaft allgemein schadet.

Die folgende Übersicht soll Start-ups als grober Leitfaden dienen, welche Schritte und Aspekte bei solchen Beteiligungsprogrammen zu beachten sind.

1. Employee Stock Option Program oder kurz: „ESOP“

ESOPs dienen der Gewinnung, Motivation und langfristigen Bindung von wichtigen und qualifizierten Mitarbeitern. Zudem dienen sie oft als Ausgleich der vergleichsweise geringeren Gehälter, Boni und sonstigen Nebenleistungen bei Start-ups im Vergleich zu etablierten Unternehmen.

Vorteile: ESOPs sind flexibel und können unternehmensspezifisch gestaltet werden. Sie gewähren üblicherweise keine Stimm- oder sonstige Kontroll-, Informations- oder Teilhaberechte am Start-up.

Die beteiligten Mitarbeiter erhalten bei Ausübung im Exit (z. B. Börsengang oder Verkauf der Gesellschaft) Anteile oder Geldzahlungen (abzgl. Steuern). Die Anzahl der Anteile bzw. die Höhe der Geldzahlungen bemisst sich zum einen an der Anzahl der gewährten Anteile und zum anderen an der Wertsteigerung des Unternehmens oder eines bestimmten Unternehmensteils (z. B. Ländergesellschaft) im Zeitraum meist seit Einstieg des Mitarbeiters bis zum Exit.

Im Ergebnis geben die bestehenden Gesellschafter den Wert dieser Vorteile wirtschaftlich vom Exiterlös an die beteiligten Mitarbeiter ab – in Erwartung zumindest des Ausgleichs durch die Steigerung des Unternehmenswerts durch die Aktivitäten der beteiligten Mitarbeiter.

2. Anteilsoptionen, virtuelle Beteiligungen oder Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaften

Direkte echte Anteile an der Gesellschaft werden in Deutschland insbesondere aus steuerrechtlichen Gründen meist nicht an Mitarbeiter vergeben. Als übliche Strukturen in der Praxis haben sich insbesondere Anteilsoptionen, virtuelle Beteiligungen oder indirekte Beteiligungen über Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaften herausgebildet. 

Andere Strukturen zum Zwecke der Mitarbeiterbeteiligung sind grundsätzlich nur in außergewöhnlichen Situationen empfehlenswert.

Die Wahl der geeigneten Struktur sollte sich in erster Linie nach der Entwicklungsstufe des Start-ups richten: In der Early Stage werden wegen der günstigen und unkomplizierten Gestaltung und Umsetzung in den meisten Fällen virtuelle Beteiligungen (auch VSOPs oder VESOPs genannt) gewählt. 

In der Later Stage werden meist eigene Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaften etwa in der Form der GmbH & Co. KG errichtet. Eine solche Gestaltung hat verschiedene Vorteile gegenüber Anteilsoptionen und virtuellen Beteiligungen, insbesondere wird sie aus steuerlichen Motiven gewählt. Allerdings entstehen hierdurch deutlich höhere Errichtungs- und fortlaufende Verwaltungskosten.

ESOPs haben nicht nur vielfältige steuerrechtliche und gesellschaftsrechtliche Auswirkungen, sondern auch viele Bezüge zum Arbeitsrecht, Bilanzrecht und Sozialversicherungsrecht.

Weitgehend rechtssichere VSOPs oder VESOPs etwa können innerhalb von kürzester Zeit durch erfahrene Venture Capital-Rechtsanwälte anhand von Fragebögen und vielfach erprobten Musterdokumenten maßgeschneidert für Euer Start-up erstellt werden.

Wähle am besten einen Berater aus, der nicht nur bereits ESOPs in verschiedenen Strukturen erstellt hat, sondern auch Erfahrungen mit der konkreten Umsetzung und Abwicklung in komplexen Exits gesammelt hat. Zu einseitige ESOP-Bestimmungen können ungewollte Folgen (für alle Parteien) haben. 

Regeln, die zu mitarbeiterfreundlich sind, können u. a. zu frühzeitige Steuerpflichten für die Mitarbeiter oder zu weitreichende Pflichten der Gesellschaft zur Bildung von Rückstellungen auslösen. Zu einseitige Gesellschafts-freundliche Regeln können u. a. zur Wertlosigkeit der Optionen führen und dadurch Mitarbeiter abschrecken, was wiederum zu Vertrauensverlusten und Reputationsschäden führen kann.

English version

Employee participation in startups – Part I

In the matter of an escalating IT shortage of skilled workers and the resulting competition for qualified personnel, many startups now regard personnel planning and recruitment as by far the biggest challenge. Employee participation programs could be a suitable tool for young companies to attract, motivate and retain qualified personnel. However, the legal and tax conditions for this are very complex, especially in Germany. 

In a recent comparison of index ventures, Germany even comes in second place among the 22 European countries surveyed when it comes to promoting employee participation. Founders are involved in participation programs on a legally confusing and administratively complicated terrain. Facing this effort, many even abstain from doing so, which ultimately harms themselves, as well as their employees and the German economy in general.

The following overview should serve as a rough guide for startups, which steps and aspects of such participation programs have to be considered.

1. Employee Stock Option Program or ESOP for short

ESOPs serve to attract, motivate, and retain long-term loyalty of key and skilled employees. In addition, they often serve as a compensation for the relatively lower salaries, bonuses and other fringe benefits in startups compared to established companies.

Benefits: ESOPs are flexible and can be customized to meet specific business needs. They usually do not grant voting or other control, information or participation rights to the startup.

Participating employees receive shares or cash payments (minus taxes) upon exercise in the exit (eg IPO or sale of the Company). The number of shares or the amount of the cash payments is based on the number of shares granted on the one hand and on the increase in value of the company or a certain part of the company in the period of time from the employee's entry to the exit.

As a result, the existing shareholders pay the value of these benefits economically from the proceeds of the exemption to the employees involved – in the expectation at least of compensation by increasing the company value through the activities of the employees involved.

2. Share options, virtual participations or employee participation companies

Direct real interests in the company are usually not given to employees in Germany, especially for tax law reasons. In particular, share options, virtual participations or indirect participations have been developed as usual structures in practice via employee equity investment companies. Other structures for the purpose of employee participation are generally only recommended in exceptional situations.

The choice of the appropriate structure should depend primarily on the stage of development of the startup: In the early stage, virtual investments (also known as VSOPs or VESOPs) are chosen in most cases because of the favorable and uncomplicated design and implementation. In the Later Stage, mostly own employee participation companies are established, for example in the form of GmbH & Co. KG. Such a design has various advantages over share options and virtual participations, in particular it is chosen for tax purposes. However, this results in significantly higher construction and ongoing administrative costs.

ESOPs not only have diverse tax and corporate law implications, but also many references to labor law, accounting law and social security law.

Largely legal VSOPs or VESOPs can be created within a very short time by experienced venture capital lawyers on the basis of questionnaires and well-tested sample documents tailor-made for your startup.

It is best to choose a consultant who has not only already created ESOPs in different structures, but has also gained experience with the concrete implementation and processing in complex exits. Unilateral ESOP provisions can have unintended consequences (for all parties). 

Rules that are too employee friendly may include: triggering too early tax obligations for the employees or too far-reaching obligations of the company to set up provisions. Too one-sided society-friendly rules may e. g. lead to worthlessness of the options and thereby deter employees, which in turn can lead to loss of trust and reputation damage.